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了解一下:解除兼职员工劳动关系的正确姿势
2019-01-21 11:54

 
今天小编带大家来了解解除兼职员工劳动关系的正确姿势,下面我们就一起来了解一下吧。
背景
目前我国企业行业竞争日趋激励,尤其是在消费品行业竞争更是进一步升级。各消费品企业竞争从以往的产品种类竞争、产品质量竞争、广告宣传竞争,上升到人力资源竞争层面上。
企业对己方雇员在竞品企业从事兼职的行为表现出“零容忍”的态度。一经发现员工在竞品企业中从事兼职,大都采取单方解除劳动关系的处理方式,而因此引发的劳动争议案件数量也日趋增加。
例如北京市朝阳区劳动争议仲裁委员会2018年7月受理的一起劳动争议案件:消费品企业A在一次突击店面检查过程中,发现该公司在职销售人员汪某,在工作时间内,同时为与A企业存在竞争关系的B企业提供相同类型的劳务服务。A企业派工作人员对汪某进行劝退,汪某考虑后未同意解除劳动关系,A企业随即以汪某从事兼职行为为由单方解除与汪某的劳动关系。一周后,汪某向劳动争议仲裁委员会提起仲裁,要求A公司支付违法解除劳动关系赔偿金。后经仲裁委员会开庭审理,裁决A企业对汪某的解除劳动关系决定属于违法解除……
上述裁决结果并非偶然。在司法实践中,企业仅以劳动者存在兼职情形而单方解除劳动关系的处理往往得不到仲裁委、人民法院的支持,多数企业被裁定、判决为“违法解除劳动关系”。对于违法解除,劳动者有权要求恢复工作关系,赔偿工资损失或者要求支付违法解除赔偿金。
以上司法实践引发了我们的思考:企业是否有权与存在兼职情形的己方雇员解除劳动关系?
 
法律分析
1、我国认可普通劳动者兼职劳动的存在。
首先,劳动者从事兼职工作,无非是希望在有限的时间内靠自己的劳动获取更多的报酬。劳动权是国家保障公民获得生存条件和行使其他各项基本权利的基础,是我国《宪法》赋予公民的基本权利之一。
在劳动者未给本职工作造成严重影响的前提下,用人单位单方禁止劳动者从事兼职,在一定程度上是限制了劳动者的自主择业权、限制了国家赋予公民的基本权利,应属无效。
其次,我国《劳动法》没有明确限制劳动者不能兼职,同时2008年1月1日实施的《劳动合同法》中第三十九条、第六十九条、第九十一条等条文也提及了“双重劳动关系”。原劳动部办公厅《关于因企业职工流动等问题发生劳动争议是否受理的复函》规定中更是明确提及了:“企业的科技人员在完成本职工作的前提下,可以在其他单位业余兼职 (即从事第二职业),并签订聘用合同”。
综上,通过以上法律、法规可以看出,我国目前是认可普通劳动者(国家公务员禁止在企业或者其他营利性组织中兼职;担任公司、企业的董事、经理等高级经理人员禁止兼任同类企业的职务的除外)从事兼职行为的。
2、兼职劳动的存在应以不侵犯原用人单位的利益为前提。
虽然我国目前认可兼职劳动的存在,但出于保护原用人单位正常经营、维护和谐稳定的劳动关系考虑,也对劳动者从事兼职行为做出了一定的限制:当劳动者从事兼职行为严重影响到原用人单位正常生产经营活动时,倾向性的保护原用人单位利益。
正如《劳动合同法》第三十九条、第六十九条、第九十一条所述:
“劳动者有下列情形之一的,用人单位可以解除劳动合同:劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系,对完成本单位的工作任务造成严重影响,或者经用人单位提出,拒不改正的”;
“从事非全日制用工的劳动者可以与一个或者一个以上用人单位订立劳动合同;但是,后订立的劳动合同不得影响先订立的劳动合同的履行。”;
“用人单位招用与其他用人单位尚未解除或者终止劳动合同的劳动者,给其他用人单位造成损失的,应当承担连带赔偿责任。”
正因以上法律条款的规定,给了企业依法解除兼职人员劳动关系的可能,但在实践操作中应充分考虑相关法律风险。
 
依法解除兼职人员劳动关系难点
实践中,企业依据《劳动合同法》第三十九条(四)与兼职员工解除劳动合同存在一定难度:
首先,用人单位对员工在履行劳动关系过程中存在兼职情形负有举证责任,而相关证据(如:兼职企业向其发放工资的付款凭证、劳动合同等)一般情况下除非劳动者主动提供,用人单位很难获得。
其次,用人单位很难证明并量化员工兼职行为对完成本单位工作造成严重影响,即便员工因兼职行为造成无法完成本职工作,员工也会将无法完成本职工作的原因归结于其他方面(例如健康原因、能力问题等等)。
再次,当用人单位对员工存在的兼职行为进行批评、责令改正时,绝大多数员工会第一时间予以接受并承诺改正。如此,用人单位就无法证明员工存在“经用人单位提出,拒不改正”的情形,使得解除行为无法律及事实依据。
依法解除兼职人员劳动关系途径
面对上述难点及法律风险,用人单位可以采取以下途径加以解决或规避:
当用人单位发现员工存在兼职行为时,要求员工提交书面的“检讨书”、“自省书”,通过“检讨书”、“自省书”中员工自述其存在的兼职情形,可减少用人单位收集相关证据的困难。因为,民事证据规则中,当事人一方自述的事实无须证据证明。
在员工劳动合同条款中,添加“未经书面许可与第三方建立劳动关系”作为严重违反用人单位规章制度的情形之一。将员工的兼职行为从实践中较难运用的《劳动合同法》第三十九条(四)项情形,合理合法地转化为第三十九条(二)项情形,以此与员工解除劳动关系。
在员工入职时,事先告知员工公司禁止员工从事兼职活动,并要求员工书面填写目前是否存在兼职行为。若在劳动关系履行的过程中,发现员工存在兼职行为,则以员工违反诚实信用原则、通过“欺诈”手段迫使企业在违背真实意思的情况下订立了劳动合同为由,宣告劳动合同无效,从而解除与员工的劳动关系。
部分企业招用与其他用人单位尚未解除或者终止劳动合同的劳动者,目的是通过该劳动者所掌握的原用人单位的商业秘密或客户清单、渠道等获利。此时,原用人单位可向招用己方员工的用人单位发出公函,明确告知对方单位使用该员工的不利后果,并要求其承担连带赔偿责任。从而迫使对方单位解除与该员工的劳动关系。
 
劳动关系协调及争议处理原则
自1995年1月1日《中华人民共和国劳动法》实施至今,我国经济发展日新月异,伴随着社会生产力的极大解放和发展,劳动关系也呈现出日益多样化的趋势。2008年1月1日《中华人民共和国劳动合同法》实施以来,随着行业竞争日益激烈,劳动用工方式也愈发灵活多样。而劳动者一方在劳动关系中一直处于弱势地位。
《劳动法》、《劳动合同法》作为社会法,从其立法宗旨、立法目的上看,不可避免地倾向于保护劳动者权益。
为保证劳动关系的和谐稳定,防止用人单位随意解除劳动合同,侵犯劳动者合法权益。《劳动法》、《劳动合同法》明确了用人单位行使单方解除权的理由必须符合法律规定,不符合法律的规定,用人单位不能解除双方劳动关系。
虽然,劳动法律法规对于劳动者的权益给予了诸多保障,但在享受权利保障的同时,劳动者也应当遵守劳动合同约定及用人单位的规章制度、履行劳动义务。对于劳动者违反劳动合同约定或者用人单位的规章制度的,用人单位可以依据法律或者规章制度对劳动者的行为予以合理处理。
基于以上认识,为使得用人单位能够有效化解可能发生的劳动争议、降低劳动争议产生后用人单位的法律风险。要求用人单位在协调劳动关系、处理劳动关系建立、履行、解除、终止过程产生的争议时,应秉持以下原则,:
1、预防风险提前:通过民主程序制定符合企业实际管理需要的规章制度,并将规章制度向劳动者公示。
2、程序管理可控:依法行使符合法律规定且留有痕迹的解除程序,在劳动争议发生后实现“程序胜诉”。
3、证据材料完整:“打官司就是打证据”。在劳动关系履行过程中,全面收集对用人单位有利的证据材料,确保用人单位举证责任无瑕疵,在劳动争议发生后实现“实体胜诉”。
最后,为彻底解决劳动争议、协调劳动关系,应本着:“攻城为下,攻心为上”的原则。在劳动争议发生后应与劳动者充分协商,认真倾听劳动者诉求,“动之以情、晓之以理、明之于法”,尽最大可能实现“和谐平诉”,避免劳动者与用人单位之间“缠诉”现象的发生。
 
  
张昌涛  “劳动法学汇私人教练”、项目运营总监,劳动法律顾问。
 
     中国法学会、北京市劳动和社会保障法学会会员,企业人力资源管理师、人力资源高级法务规划师、劳动争议预防调解师、企业劳动争议调解委员会主任调解员。
 
        15年人力资源运营、员工关系管理及劳动法律相关管理、咨询经验。
  
     曾任沃尔玛(中国)HR主任、北京常职企业管理顾问、晨达股份经理等,为中国人寿、华泰财险、银河证券、汇达资产、中航建筑、中贸促、中华慈善总会、中国人口文化促进会、北京民政局机关服务中心、华章图文、华北汽贸、伊利集团、东方广场、夏普(中国)等40余家企事业单位提供劳动事务顾问服务工作。